II
Los avances cientificos, por otra parte, cursan generalmente por delante
del derecho, que se retrasa en su acomodacion a las consecuencias de aquellos.
Este asincronismo entre la ciencia y el derecho origina un vacio juridico
respecto de problemas concretos, que debe solucionarse, si no es a costa de
dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de
indefension. Las nuevas tecnicas de reproduccion asistida han sido generadoras
de tales vacios, por sus repercusiones juridicas de indole adminstrativa,
civil o penal. Se hace precisa una revision y valoracion de cuantos elementos
confluyen en la realizacion de las tecnicas de reproduccion asistida, y la
adptacion del derecho alli donde proceda, con respecto a: El material
embriologico utilizado, los donantes de dichos materiales, las receptoras de
las tecnicas, y en su caso a los varones a ellas vinculados, los hijos, la
manipulacion a que las tecnicas pueden dar lugar (estimulacion ovarica,
crioconservacion de gametos y preembriones, diagnostico prenatal, terapia
genica, investigacion basica o experimental, ingenieria genetica, etc.).
El material biologico utilizado es el de las primeras fases del
desarrollo embrionario, es decir, aquel desarrollo que abarca desde el momento
de la fecundacion del ovulo hasta el nacimiento. Con frecuencia, se plantea la
necesidad de definir el status juridico del desarrollo embrionario,
especialmente en los primeros meses, pero hasta ahora no se ha hecho o se hace
de forma muy precaria, pues dificilmente puede delimitarse juridicamente lo
que aun no lo esta con criterios biologicos, por lo que se presenta como
necesaria la definicion previa del status biologico embrionario, tal y como
indica el Consejo de Europa en su recomendacion 1.046, De 1986.
Generalmente se viene aceptando el termino (preembrion) tambien
denominado (embrion preimplantatorio), por corresponderse con la fase de
preorganogenesis , para designar al grupo de celulas resultantes de la
division progresiva del ovulo desde que es fecundado hasta aproximadamente
catorce dias mas tarde, cuando anida establemente en el interior del utero
acabado el proceso de implantacion que se inicio dias antes , y aparece en el
la linea primitiva. Esta terminologia ha sido adoptada tambien por los
consejos europeos de investigacion medica de nueve naciones (Dinamarca,
Finlandia, República Federal de Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino
Unido, Austria y Bélgica), en su reunion de los dias 5 y 6 de Junio de 1986,
en Londres, bajo el patrocinio de la fundacion europea de la ciencia. Por
(embrion) propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del
desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado,
señala el origen e incremento de la organogenesis o formacion de los organos
humanos, y cuya duracion es de unos dos meses y medio mas; se corresponde esta
fase con la conocida como de (embrion posimplantatorio), a que hace referencia
el informe de la Comisión del Parlamento de la República Federal de Alemania
para estudio de las (posibilidades y riesgos de la tecnologia genetica)
presentado como documento 10/6.775 De 6 de Enero de 1987. Las consideraciones
precedentes son coincidentes con el criterio de no mantener al ovulo fecundado
in vitro mas alla del dia 14 al que sigue a su fecundacion, sostenido en la
aludida recomendacion 1.046 Del Consejo de Europa, en el documento del cahbi o
comite ad hoc de expertos sobre el progreso de las ciencias biomedicas, de 5
de Marzo de 1986 (principio 18, variante 2d), en el informe de la Comisión
especial de estudio de la fecundacion in vitro y la inseminacion artificial
humanas del Congreso de los Diputados, aprobado por el pleno el 10 de Abril de
1986, y en otros informes o documentos, con lo que se manifiesta la tendencia
a admitir la implantacion estable del ovulo fecundado como un elemento
delimitador en el desarrollo embriologico. Al margen de tales consideraciones
biologicas, diversas doctrinas constitucionales apoyan tal interpretacion. Asi
el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania en sentencia de
25/2/75, al establecer que (segun los conocimientos fisiologicos y biologicos
la vida humana existe desde el dia 14 que sigue a la fecundacion), mientras
que por su parte, el Tribunal Constitucional español, en sentencia de 11/4/85,
fundamento juridico 5.A), se manifiesta expresando que (la vida humana es un
devenir, un proceso que comienza con la gestacion, en el curso del cual, una
realidad biologica va tomando corporea y sensitivamente configuracion humana
que termina con la muerte); queda asi de manifiesto que el momento de la
implantacion es de necesaria valoracion biologica, pues anterior a el, el
desarrollo embriologico se mueve en la incertidumbre, y con el, se inicia la
gestacion y se puede comprobar la realidad biologica que es el embrion.
Finalmente, por (feto), como fase mas avanzada del desarrollo embriologico, se
conoce el embrion con apariencia humana y sus organos formados, que maduran
paulatinamente preparandole para asegurar su viabilidad y autonomia despues
del parto. En consecuencia, partiendo de la afirmacion de que se esta haciendo
referencia a lo mismo, al desarrollo embrionario, se acepta que sus distintas
fases son embriologicamente diferenciables, con lo que su valoracion desde la
etica, y su proteccion juridica tambien deberian serlo, lo cual permite
ajustar argumentalmente la labor del legislador a la verdad biologica de
nuestro tiempo y a su interpretacion social sin distorsiones.
Teniendo en cuenta que la fecundacion in vitro y la crioconservacion
facilitan la disponibilidad de gametos y ovulos fecundados, y no solo para
realizar las tecnicas de reproduccion asistida en las personas que los aportan
o en otras, sino tambien para manipulaciones diversas, de caracter
diagnostico, terapeutico o industrial (farmaceutico), de investigacion o
experimentacion, es evidente que los materiales embriologicos no pueden ser
utilizados de forma voluntarista o incontrolada, y que su disponibilidad,
trafico, usos y transporte deben ser regulados y autorizados, al igual que los
centros o servicios que los manipulen o en los que se depositen.
La colaboracion de donantes de material reproductor en la realizacion de
estas tecnicas supone la incorporacion de personas ajenas a las receptoras y a
los varones a ellas vinculados en la creacion de los futuros hijos, que
llevaran su aportacion genetica, con lo que se ponen en entredicho cuestiones
del maximo interes relacionadas con el derecho de familia, la maternidad, la
paternidad, la filiacion y la sucesion; es necesario, por lo tanto, establecer
los requisitos del donante y de la donacion, asi como las obligaciones,
responsabilidades o derechos, si los hubiere, respecto de los donantes con los
hijos asi nacidos.
Desde una perspectiva biologica, la maternidad puede ser plena o no
plena, y ello es importante en relacion con las tecnicas que aqui referimos;
en la maternidad biologica plena, la madre ha gestado al hijo con su propio
ovulo; en la no plena o parcial, la mujer solo aporta la gestacion (maternidad
de gestacion), o su ovulo/s (maternidad genetica), pero no ambos; son matices
de gran interes que no siempre estan claros, y que conviene establecer sin
equivocos. Por su parte, la paternidad solo es genetica, por razones obvias de
imposibilidad de embarazo en el varon. Finalmente, pueden la maternidad y la
paternidad biologicas serlo tambien legales, educacionales o de deseo, y en
tal sentido, es importante valorar cual es la mas humanizada, la mas profunda
en relacion con el hijo, pues habida cuenta de las posibilidades y
combinaciones que puedan darse, especialmente cuando en la gestacion
intervienen donantes de gametos u ovulos fecundados, los codigos han de
actualizarse sobre cuestiones determinadas que no contemplan. En cualquier
caso, y sin cuestionar el alcance de las otras variantes, se atribuye a la
maternidad de gestacion el mayor rango, por la estrecha relacion psicofisica
con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo.
Los centros o establecimientos donde se realicen estas tecnicas habran
de ser considerados de caracter sanitario en los terminos de la Ley general de
sanidad o que se establezcan normativamente; contaran con los medios
necesarios para sus fines y deberan someterse a los requisitos legales de
acreditacion, homologacion, autorizacion, evaluacion y control oportunos. Los
equipos sanitarios que en ellos actuen habran de estar contrastadamente
cualificados y actuaran bajo la responsabilidad de un jefe de centro o
servicio, en el ambito de equipos de trabajo.
III
En esta Ley se hace referencia a dos previsibles aplicaciones de estas
tecnicas de reproduccion asistida, en nuestra nacion: La gestacion de
sustitucion y la gestacion en la mujer sola; posibilidades que llevan a
interrogar si existe un derecho a la procreacion; si este derecho es absoluto
y debe satisfacerse por encima de conflictos entre las partes consideradas
insalvables, de extraccion etica, o porque chocan contra el bien comun que el
Estado debe proteger; o finalmente, en el caso de la gestacion de sustitucion,
si las partes pueden disponer libremente en los negocios juridicos del derecho
de familia, aun en el supuesto de un contrato o acuerdo previo entre ellas.
Son sin duda dos aplicaciones de las tecnicas de reproduccion asistida en las
que las divergencias de opinion seran mas marcadas, y cuya valoracion juridica
resulta dificultosa, no solo en nuestra nacion, como lo aprueban las
informaciones foraneas.
No obstante, desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su
propia familia en los terminos que establecen los acuerdos y pactos
internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar
cualquier limite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de
familia que considere libre y responsablemente.