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II

 

Los avances cientificos, por otra parte, cursan generalmente por delante

del derecho, que se retrasa en su acomodacion a las consecuencias de aquellos.

Este asincronismo entre la ciencia y el derecho origina un vacio juridico

respecto de problemas concretos, que debe solucionarse, si no es a costa de

dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de

indefension. Las nuevas tecnicas de reproduccion asistida han sido generadoras

de tales vacios, por sus repercusiones juridicas de indole adminstrativa,

civil o penal. Se hace precisa una revision y valoracion de cuantos elementos

confluyen en la realizacion de las tecnicas de reproduccion asistida, y la

adptacion del derecho alli donde proceda, con respecto a: El material

embriologico utilizado, los donantes de dichos materiales, las receptoras de

las tecnicas, y en su caso a los varones a ellas vinculados, los hijos, la

manipulacion a que las tecnicas pueden dar lugar (estimulacion ovarica,

crioconservacion de gametos y preembriones, diagnostico prenatal, terapia

genica, investigacion basica o experimental, ingenieria genetica, etc.).

El material biologico utilizado es el de las primeras fases del

desarrollo embrionario, es decir, aquel desarrollo que abarca desde el momento

de la fecundacion del ovulo hasta el nacimiento. Con frecuencia, se plantea la

necesidad de definir el status juridico del desarrollo embrionario,

especialmente en los primeros meses, pero hasta ahora no se ha hecho o se hace

de forma muy precaria, pues dificilmente puede delimitarse juridicamente lo

que aun no lo esta con criterios biologicos, por lo que se presenta como

necesaria la definicion previa del status biologico embrionario, tal y como

indica el Consejo de Europa en su recomendacion 1.046, De 1986.

Generalmente se viene aceptando el termino (preembrion) tambien

denominado (embrion preimplantatorio), por corresponderse con la fase de

preorganogenesis , para designar al grupo de celulas resultantes de la

division progresiva del ovulo desde que es fecundado hasta aproximadamente

catorce dias mas tarde, cuando anida establemente en el interior del utero

acabado el proceso de implantacion que se inicio dias antes , y aparece en el

la linea primitiva. Esta terminologia ha sido adoptada tambien por los

consejos europeos de investigacion medica de nueve naciones (Dinamarca,

Finlandia, República Federal de Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino

Unido, Austria y Bélgica), en su reunion de los dias 5 y 6 de Junio de 1986,

en Londres, bajo el patrocinio de la fundacion europea de la ciencia. Por

(embrion) propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del

desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado,

señala el origen e incremento de la organogenesis o formacion de los organos

humanos, y cuya duracion es de unos dos meses y medio mas; se corresponde esta

fase con la conocida como de (embrion posimplantatorio), a que hace referencia

el informe de la Comisión del Parlamento de la República Federal de Alemania

para estudio de las (posibilidades y riesgos de la tecnologia genetica)

presentado como documento 10/6.775 De 6 de Enero de 1987. Las consideraciones

precedentes son coincidentes con el criterio de no mantener al ovulo fecundado

in vitro mas alla del dia 14 al que sigue a su fecundacion, sostenido en la

aludida recomendacion 1.046 Del Consejo de Europa, en el documento del cahbi o

comite ad hoc de expertos sobre el progreso de las ciencias biomedicas, de 5

de Marzo de 1986 (principio 18, variante 2d), en el informe de la Comisión

especial de estudio de la fecundacion in vitro y la inseminacion artificial

humanas del Congreso de los Diputados, aprobado por el pleno el 10 de Abril de

1986, y en otros informes o documentos, con lo que se manifiesta la tendencia

a admitir la implantacion estable del ovulo fecundado como un elemento

delimitador en el desarrollo embriologico. Al margen de tales consideraciones

biologicas, diversas doctrinas constitucionales apoyan tal interpretacion. Asi

el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania en sentencia de

25/2/75, al establecer que (segun los conocimientos fisiologicos y biologicos

la vida humana existe desde el dia 14 que sigue a la fecundacion), mientras

que por su parte, el Tribunal Constitucional español, en sentencia de 11/4/85,

fundamento juridico 5.A), se manifiesta expresando que (la vida humana es un

devenir, un proceso que comienza con la gestacion, en el curso del cual, una

realidad biologica va tomando corporea y sensitivamente configuracion humana

que termina con la muerte); queda asi de manifiesto que el momento de la

implantacion es de necesaria valoracion biologica, pues anterior a el, el

desarrollo embriologico se mueve en la incertidumbre, y con el, se inicia la

gestacion y se puede comprobar la realidad biologica que es el embrion.

Finalmente, por (feto), como fase mas avanzada del desarrollo embriologico, se

conoce el embrion con apariencia humana y sus organos formados, que maduran

paulatinamente preparandole para asegurar su viabilidad y autonomia despues

del parto. En consecuencia, partiendo de la afirmacion de que se esta haciendo

referencia a lo mismo, al desarrollo embrionario, se acepta que sus distintas

fases son embriologicamente diferenciables, con lo que su valoracion desde la

etica, y su proteccion juridica tambien deberian serlo, lo cual permite

ajustar argumentalmente la labor del legislador a la verdad biologica de

nuestro tiempo y a su interpretacion social sin distorsiones.

Teniendo en cuenta que la fecundacion in vitro y la crioconservacion

facilitan la disponibilidad de gametos y ovulos fecundados, y no solo para

realizar las tecnicas de reproduccion asistida en las personas que los aportan

o en otras, sino tambien para manipulaciones diversas, de caracter

diagnostico, terapeutico o industrial (farmaceutico), de investigacion o

experimentacion, es evidente que los materiales embriologicos no pueden ser

utilizados de forma voluntarista o incontrolada, y que su disponibilidad,

trafico, usos y transporte deben ser regulados y autorizados, al igual que los

centros o servicios que los manipulen o en los que se depositen.

La colaboracion de donantes de material reproductor en la realizacion de

estas tecnicas supone la incorporacion de personas ajenas a las receptoras y a

los varones a ellas vinculados en la creacion de los futuros hijos, que

llevaran su aportacion genetica, con lo que se ponen en entredicho cuestiones

del maximo interes relacionadas con el derecho de familia, la maternidad, la

paternidad, la filiacion y la sucesion; es necesario, por lo tanto, establecer

los requisitos del donante y de la donacion, asi como las obligaciones,

responsabilidades o derechos, si los hubiere, respecto de los donantes con los

hijos asi nacidos.

Desde una perspectiva biologica, la maternidad puede ser plena o no

plena, y ello es importante en relacion con las tecnicas que aqui referimos;

en la maternidad biologica plena, la madre ha gestado al hijo con su propio

ovulo; en la no plena o parcial, la mujer solo aporta la gestacion (maternidad

de gestacion), o su ovulo/s (maternidad genetica), pero no ambos; son matices

de gran interes que no siempre estan claros, y que conviene establecer sin

equivocos. Por su parte, la paternidad solo es genetica, por razones obvias de

imposibilidad de embarazo en el varon. Finalmente, pueden la maternidad y la

paternidad biologicas serlo tambien legales, educacionales o de deseo, y en

tal sentido, es importante valorar cual es la mas humanizada, la mas profunda

en relacion con el hijo, pues habida cuenta de las posibilidades y

combinaciones que puedan darse, especialmente cuando en la gestacion

intervienen donantes de gametos u ovulos fecundados, los codigos han de

actualizarse sobre cuestiones determinadas que no contemplan. En cualquier

caso, y sin cuestionar el alcance de las otras variantes, se atribuye a la

maternidad de gestacion el mayor rango, por la estrecha relacion psicofisica

con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo.

Los centros o establecimientos donde se realicen estas tecnicas habran

de ser considerados de caracter sanitario en los terminos de la Ley general de

sanidad o que se establezcan normativamente; contaran con los medios

necesarios para sus fines y deberan someterse a los requisitos legales de

acreditacion, homologacion, autorizacion, evaluacion y control oportunos. Los

equipos sanitarios que en ellos actuen habran de estar contrastadamente

cualificados y actuaran bajo la responsabilidad de un jefe de centro o

servicio, en el ambito de equipos de trabajo.

 

III

 

En esta Ley se hace referencia a dos previsibles aplicaciones de estas

tecnicas de reproduccion asistida, en nuestra nacion: La gestacion de

sustitucion y la gestacion en la mujer sola; posibilidades que llevan a

interrogar si existe un derecho a la procreacion; si este derecho es absoluto

y debe satisfacerse por encima de conflictos entre las partes consideradas

insalvables, de extraccion etica, o porque chocan contra el bien comun que el

Estado debe proteger; o finalmente, en el caso de la gestacion de sustitucion,

si las partes pueden disponer libremente en los negocios juridicos del derecho

de familia, aun en el supuesto de un contrato o acuerdo previo entre ellas.

Son sin duda dos aplicaciones de las tecnicas de reproduccion asistida en las

que las divergencias de opinion seran mas marcadas, y cuya valoracion juridica

resulta dificultosa, no solo en nuestra nacion, como lo aprueban las

informaciones foraneas.

No obstante, desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su

propia familia en los terminos que establecen los acuerdos y pactos

internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar

cualquier limite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de

familia que considere libre y responsablemente.

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